בס"ד
שאלה:
ראובן שהינו ממשכימי בית המדרש מידי יום, כשצועד בדרכו לבית הכנסת קוטף מעץ לימונים הצומח מגינה פרטית וענפיו נוטים לרה"ר ומזכה את באי בית המדרש, שמעון העיר לו שיש לחשוש שאולי הלימונים גזולים, כמו כן יש להקפיד על הפרשת תרומות ומעשרות, מה הדין?
תשובה:
אם בעה"ב אינו מקפיד ומאפשר לקטוף לכל המעוניין, מותר לקטוף ואין חיוב להפריש תרומות ומעשרות.
אך אם בעה"ב מקפיד שלא יקטפו, אך הענפים מפריעים לעוברים ושבים בשימושם הרגיל, מותר לקצוץ את הענפים, אך הענפים והפירות שייכים לבעל העץ ואין לקחתם, וחייבים בהפרשת תרומות ומעשרות.
מקורות:
בגמ' בבא מציעא (דף קז עמוד א) מבואר : "אמר ליה רב יהודה לרבין בר רב נחמן: רבין אחי, (היו שכנים) הני דילי – דילך, ודילך – דילי. ( היו עצים שניטעו על הגבול של רב יהודה, אך השורשים עברו לשטח של רבין, וכן להיפך. רב יהודה פסק, שאין לקבוע את הבעלות על הפירות לפי הבעלות על הענפים, אלא לפי מיקום השורשים, ולכן יש פירות מענפיו של רב יהודה אך שייכים לרבין, כי השורשים עברו לשטח של רבין. וכן להיפך). נהוג בני מצרא: (בני המיצר) אילן הנוטה לכאן – לכאן, והנוטה לכאן – לכאן". (שורשי העצים הם אלו שקובעים למי שייכים הפירות "דאיתמר, אילן העומד על המיצר. אמר רב: הנוטה לכאן (השורשים הנוטים לשטח מסוים) – לכאן, והנוטה לכאן – לכאן. (כפי שרב יהודה אמר לעיל, שהפירות שייכים לבעל המקום בו נמצאים השורשים) ושמואל אמר: חולקין". (הפירות שייכים לשני השכנים בשווה, כי העץ ניטע בגבול שבין שני השכנים(שמואל חולק וס"ל שבעלות הפירות נקבעת לפי מיקום העץ ולא לפי השרשים).
דעות הראשונים בסוגיא
דעת רש"י
"יש באילנותי שהפירות שלך, ובאילנותיך שהפירות שלי, ששדותינו זו לזו סמוכות, והמצרים גבוהים, ואילנות נטועין בהם, יש מהם נטועין בשלי ששרשיהן כפפו ונטו כולן לתוך שדך, ויונקים משלך, ויש בשלך שנוטין לתוך שלי ויונקים מארצי".
דעת התוספות
ובתוס' חולק על רש"י שביאר שהשדות סמוכות וס"ל לתוס' שמדובר שנטעו את העצים על המיצר ממש וז"ל התוס' "פי' הקונטרס אינו מיושב שפירש אילן שנטוע בקרקע סמוך למיצר והשרשים נוטים בשל חבירו. אלא נראה לפרש שהאילן עומד ממש על המיצר שהוא של שניהם ואין השרשים מתפשטין לקרקעו של זה יותר משל זה אך הענפים נוטין יותר לשל אחד מהם רב אמר הנוטה לכאן לכאן כיון שהשרשים שוים בשל זה כמו בשל זה אזלינן בתר הענפים מה שיש מן הענפים כנגד המיצר חולקים והשאר לרשות שנוטין הוי הכל שלו ושמואל אמר חולקין אזלינן בתר השרשים שהם שוים כמו כן יהיו שוים בענפים אבל אי נטוע כולו ברשות אחד והענפים נוטים ברשות חבירו בזה אמר ר' יוחנן בס"פ לא יחפור (ב"ב דף כז: ושם ד"ה ואחד) מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ שכל הענפים יהא לבעל השרשים ובהא מודו נמי רב ושמואל דשמעתין"
הרמב"ם (בהלכות שכנים פרק ד הלכה ט) והרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק ט סימן טז) פסקו להלכה כדעת שמואל, ולכן עץ שניטע בגבול שבין שני שכנים העץ שייך לשניהם והם חולקים בשווה.
ובטור סימן קנה הביא לתשובה לגאון אחד שכתב וז"ל אותן נופין שנוטין לרשות לוי שלו הן ואוכל פירותיהן דאיתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן, לכאן. והנוטה לכאן, לכאן. ושמואל אמר חולקין אף על פי שבכ"מ הילכתא כשמואל בדיני, הכא הילכתא כרב, שכן נהגו בני מיצרא אילן הנוטה לכאן לכאן: וכתב הסמ"ע, שדברי הטור כאן אינם להלכה וכוונת הטור לומר שרק במקום שנהגו כך יש להם להמשיך במנהגם. וז"ל הסמ"ע (סימן קנה ס"ק סז) כן כתבו הטור והמחבר לקמן סוף סימן קס"ז, והיינו כשמואל [ב"מ ק"ז ע"א] דאמר דלא אזלינן בתר הענפים לאמר הנוטה לכאן הוא לבעל השדה, אלא אזלינן בתר השרשים, והואיל והשרישו לחצאין שהרי עומד על המיצר, חולקין ג"כ בפירות כל האילן. והטור [סעיף מ"א – מ"ב] שכתב כאן תשובת גאון שכתב דהלכתא כרב [בגמרא שם] דאמר דלא אזלינן בתר השרשים אלא בתר הענפים, ואמרינן הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן, כתבתי בפרישה [שם] דלאו לדינא כתב כן, אלא שהיכא דנהגו כן מנהגן מנהג אף על פי שהוא כנגד שמואל דהלכתא כוותיה בדיני, עיין פרישה שהארכתי: בגר"א ובנתיבות למדו שהשו"ע פוסק כתוס' ומבואר שעץ שצומח בגינה פרטית שייך לבעל הגינה ואינו שייך לבני רשות הרבים
ואמנם בסעיף כז כתב השו"ע
"אילן שהוא נוטה לרשות הרבים, קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו. מקור השו"ע בגמ' (ב"ב כז ע"א)
הגה: וה"ה אם רוצה להוציא זיז למעלה מגמל ורוכבו, אפילו בר"ה, וכל שכן במבוי, אינן יכולין לעכב עליו (טור בשם הרמ"ה וכ"כ הרי"ף). ומבואר שמה שמפריע לשימוש נורמלי של בני רה"ר, מותר לקצוץ. המורם מן האמור, שבשני אופנים מותר לקטוף את הלימונים. א' שבעה"ב אינו מקפיד ב. שהענפים נוטים לרה"ר ומפריעים להילוכם
כשמותר לקצוץ שלא ינזקו הרבים, האם הפירות שייכים לקוצץ או לבעל השדה
בסוגייתינו אינו מבואר למי שייכים הענפים אך יש להוכיח כן מדברי הגמ' בבבא קמא (דף ל עמוד א)
"המוציא את תבנו וקשו לרה"ר לזבלים והוזק בהן אחר – חייב בנזקו, וכל הקודם בהן זכה". והגמ' (בעמוד ב) מביאה מחלוקת האם כל הקודם זוכה רק בשבח התבן או גם בגוף התבן, ושורש מחלוקת זו תלויה בקנס חכמים, האם קנסו שבחן אטו גופן, ומוכח שכאין שבח בדריסת בני רשות הרבים לכאורה אין לגזור כלל וגוף הענפים בנידון דידן יהיה שייך לבעל השדה כמו כן יש להוכיח כן מדברי התוס' שם (עמוד ב ד"ה דבר) וז"ל "דבר שיש בו שבח קנסו גופו משום שבחו – מכאן יש להוכיח דל"ג כל הקודם בהן זכה גבי מצניע קוץ וזכוכית וגדר שנפלה לרה"ר דהתם ליכא שבחא." אך באופן שמפריע לבני רשות הרבים אף שמותר לקוצצו, אין היתר לקחת את הענפים לעצמו, וממילא הוי גזל.
הפרשת תרומות ומעשרות כשבעה"ב אינו מקפיד שיקטפו
ולגבי חיוב הפרשת תרומות ומעשרות כשבעה"ב מפקיר את הפירות ונותן לקטוף לכל המעוניין, הדין הוא שאינו מחוייב להפריש כיון שדין הפירות כהפקר וכמואר ברמב"ם (הלכות מעשר פרק א הלכה יב) ז"ל: "המשמר שדהו מפני ענביו, (הבעלים מקפידים לשמור על השדה שלא יכנסו אנשים וייקחו את הענבים). ובא אחד ואסף את הענבים הנשארים שם המפוזרים בשדה. בזמן שבעל השדה מקפיד עליהן – אסורין משום גזל, ולפיכך חייבין במעשר ובתרומה, אין בעל השדה מקפיד עליהן – מותרין משום גזל, ופטורין מן המעשר".
