הקדמה:

בסוף כל הליך משפטי, קטן כגדול, ביה”ד נדרש להכריע אם יש מקום לפסוק הוצאות משפט. ניתן לומר שזו ההכרעה השכיחה ביותר בבתי הדין, אף על פי שבפסקי הדין ובמאמרים השונים, סוגיא זו לא זכתה למקומה הראוי לה לפי שכיחותה.

הזכות למשפט צדק, היא זכות יסוד של כל אדם באשר הוא, לכן רואה ההלכה בזכות זו, דבר בסיסי וחיוני שצריך שינתן בחינם, כשאר צרכיו הבסיסיים של האדם.

הדבר נכון כלפי חובתם של הדיינים לדון דין צדק, כמאמר הגמ’ בבכורות כט א:

“הנוטל שכרו לדון – דיניו בטילים…. מנהני מילי? אמר רב יהודה אמר רב: דאמר קרא: ראה למדתי אתכם וגו’ (דברים ד ה) – מה אני בחנם אף אתם בחנם”.

ובגמ’ בכתובות (קה א):

“והתניא מכוער הדיין שנוטל שכרו לדון אלא שדינו דין היכא דמי אילימא אגר דינא והתנן הנוטל שכר לדון דיניו בטלים אלא אגר בטלה וקתני מכוער הדיין הני מילי בטלה דלא מוכח קרנא בטלה דמוכח הוה שקיל”.

וכ”פ מרן השו”ע חו”מ סי’ ט סעי’ ה’:

“הנוטל שכר לדון, כל דיניו שדן, בטלים, אלא א”כ ידוע שלא נטל בהם שכר. ואם אינו נוטל אלא שכר בטילתו, מותר, והוא שיהיה ניכר לכל שאינו נוטל אלא שכר בטלתו”.

שכרם של הדיינים שמשולם מקופת המדינה, אינו משולם עבור כך שהדיינים ממלאים את חובתם לדון דין צדק, אלא במסגרת החובה הכללית החלה על הציבור לפרנס את החכמים והדיינים, וכמו שכתב הטור חו”מ סי’ ט:

“וכתב הר”י ברצלוני נהגו ברוב מקומות לעשות לב”ד קופה שפוסקין מזון ב”ד ופרנסתם לכמה עולה בשנה ומגבין אותו בתחילת השנה או בסופה ואין בזו משום תורת שוחד ותורת אגרא כי חובה הוא על כל ישראל לפרנס דייניהם וחכמיהם”.

וכ”פ מרן השו”ע שם סעי’ ג:

“נהגו לעשות לבית דין קופה, שפוסקין ממון לפרנסת ב”ד, ומגבין אותה בתחלת השנה או בסופה, ואין בו משום תורת שוחד ותורת אגרא, כי חובה על ישראל לפרנס דייניהם וחכמיהם”.

הדבר נכון גם כלפי ההוצאות שנגרמות לצדדים מחמת ההליך המשפטי, כמאמר הגמ’ סנהדרין (לא ב):

“כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן התוקף את חבירו אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך למקום הוועד כופין אותו וילך לבית הוועד אמר לפניו רבי אלעזר הנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה אלא כופין אותו ודן בעירו”.

במקום הוועד התביעה מתבררת טוב יותר, כמש”כ הרמב”ם (הל’ סנהדרין פ”ו ה”ט) שהוא “מקום שיש בו חכמים גדולים ומומחים לרבים”, ואם נתבע שמפסיד בדין חייב לשלם לתובע את הוצאותיו, מדוע כופין את הנתבע ודן בעירו, ידונו בבית הועד, ואם התובע יזכה בדין ישלם לו הנתבע את הוצאותיו?

מכאן למדו הראשונים שנתבע שהפסיד בדין אינו חייב לשלם לתובע את יציאותיו. דהנה ז”ל הרא”ש (סי’ מ) והמרדכי (סי’ תשז) שם:

“מכאן ראיה מי שיתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת”.

פרק א: הוצאות סרבנות.

ענף א: מקור הדין ודעות הראשונים.

כתב הרא”ש שם:

“והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבוא לב”ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה ר”מ מחייבו לפרוע כל יציאותיו והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (דף קיב ב) דאמר רבא שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמתא אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן דממונא קמחסר ליה. פירוש קודם שיקרעו כתב הפתיחא עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא והוא הדין לכל שאר הוצאות שהוציא”.

וכ”כ הרא”ש בתשובה (כלל קז סי’ ו) ומהרי”ק (סי’ יא) ורבינו ירוחם נ”ג ח”א וריב”ש (סי’ תעה).

והרא”ש בתשובה (כלל עג סי’ ב) הוסיף וכתב:

“וששאלת: מאימתי חייב המסרב לתת יציאותיו שכנגדו, משעה שנכתב עליו סרבנות, או שלשים לאחר מכאן; נראה לי משעה שנעשה סרבן, אפילו קודם שנכתב הסרבנות”.

וכ”פ מרן בשו”ע (חו”מ סי’ יד סעי’ ה):

“המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת. וה”מ דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב”ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו (שהוציא משעה שנעשה סרבן)”.

ואולם, בשו”ת הרשב”א (ח”א סי’ תתקמ) כתב:

“ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין. והיאך ישלם ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גוים. ואפלו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות גם כן בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא. ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו. וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דב”ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעין”.

ובב”י חו”מ שם הביא את דבריו, וכתב:

“ומדברי תשובות הרא”ש כלל ע”ג סימן ג’ נראה שאם מתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות חייב לפרוע לו כל יציאותיו והכי מסתבר”.

ומרן בשו”ע שם כתב:

ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות והוציא הוצאות בדיינים וטוענים, אף על פי שמתוך סרובו הוצרך להוליכו בערכאות, אינו חייב לשלם הוצאותיו.

והרמ”א כתב:

ויש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו על ידי ערכאות של עכו”ם, חייב לשלם לו, וכן נראה לי עיקר, ובלבד שעשאו ברשות ב”ד, כדלקמן סי’ כ”ו.

הכרעת הרמ”א, שחייב לשלם הוצאות בערכאות, אם עשאו ברשות בית דין. מרן השו”ע, כתב דעת הרא”ש בסתם, ודעת הרשב”א בשם י”א, ולהלן נאריך בביאור דברי הראשונים, ונורה באצבע שלרוב האחרונים הרא”ש והרשב”א לא פליגי, וגם לסוברים שהרא”ש והרשב”א פליגי, העיקר להלכה כדעת הרא”ש, וגם בדעת מרן השו”ע יש לצדד כן, וכן דעת מרן זצוקלה”ה.

ענף ב: מחלוקת הרא”ש והרשב”א

חלק א: ביאור הבאה”ג והגר”א

מדברי מרן והרמ”א נראה שנקטו בפשטות שהרא”ש והרשב”א פליגי אם נתבע שסירב וגרם לתובע הוצאות בערכאות, חייב לשלם לתובע את הוצאותיו.

ובבאה”ג שם אות ע – ע”ד היש חולקים שכתב הרמ”א – כתב:

“הביאו הב”י וכתב הכי מסתבר, ולענ”ד שמה שלא כתבו המחבר הב”י משום שהוא כוללו במש”כ לעיל קודם הי”א חייב לפרוע לו כל יציאותיו”.

והגר”א (שם ס”ק ל) כתב:

“ויש חולקין. כנ”ל אבל אם היה מסרב כו’ וגרמי הוא”.

הרי שמפרשים שדעת הי”ח שהביא הרמ”א, היא דעת הרא”ש שהביא מרן השו”ע בריש הסעי’, ומאותו הטעם.

ובטעם המחלוקת הרשב”א והרא”ש כתב הגר”א שם:

“ויש מי כו’ ויש חולקין כו’. בפלוגתא דר”י וריצב”א בתוס’ דב”ב כ”ב ב’ בד”ה זאת דס’ ראשונה ס”ל כר”י דגרמי הוא שעושה עצמו ובשעת מעשה בא ההיזק וס’ האחרונה ס”ל כריצב”א דבדבר השכיח קנסינן וה”נ שכיח”.

ובבאה”ג אות ס שם כתב, שהדעה השניה היא דעת הריב”ש בסי’ תעה, גם בשו”ת הרמ”א סי’ קח כתב שאלו דברי הריב”ש שם, גם בספר אגודת אזוב ציטט דברי הב”י הנ”ל, שכ”כ בשם הריב”ש, ולא בשם הרשב”א, ועי’ שו”ת שב הכהן סי’ צט שהעיר, שבתשובת הריב”ש שם לא מיירי בהוצאות בערכאות, רק בתשובת הרשב”א הנ”ל.

ויל”ע, לרשב”א שס”ל שהוצאות סרבנות הם גרמא בעלמא, מדוע נתבע שסירב חייב בהוצאות פתיחא?

בשו”ת אגרו”מ (חו”מ ח”ב סי’ כו) כתב:

בתשובת הרשב”א… ומסיק ול”ד לפתיחא משום דב”ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם, ואין כוונתו דפתיחא שאני משאר הוצאות דליכא בזה שום חלוק……אבל כוונתו דכיון דב”ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם, היינו שאין זה מן הדין אלא מקנסא אין זה אלא על הסירוב לב”ד ישראל עד שהוצרך להוציא הוצאות לכפיה לבא לפניהם, אבל לערכאות אף שנתנו לו רשות ולא עשה איסור במה שתבע בערכאות, מ”מ לא קנסוהו משום דליכא עכ”פ דין שיהיה מחוייב הנתבע לילך לערכאות והב”ד לא יסייעוהו להביאו לערכאות, לכן לא שייך שיקנסוהו כשלא חייב לשלם ההוצאות מדינא, ומכיון שהוא גרמא בניזקין שפטור מדינא לא חייבוהו בההוצאות…

מבואר מדבריו, שלרשב”א, כל פעולה שבית הדין היה כופה על הסרבן אם היתה ידינו תקיפה, חייב הסרבן לשלם לחברו את ההוצאות שנגרמו לו בגלל סירובו לבצע את אותה פעולה.

ולכאו’ לדבריו צ”ב מש”כ הגר”א והבאה”ג שמשמע מדבריהם שהדעה הב’ בשו”ע פליגא על הדעה הראשונה שסרבן חייב בהוצאות סרבנות.

אבל לאחר העיון נראה שגם לגר”א ובאה”ג, הרשב”א והריב”ש לא פליגי על מש”כ השו”ע בדעה א’ דסרבן חייב לשלם הוצאות סרבנות, אלא שפליגי בטעם הדבר, שלדעת הרא”ש הוא משום דד”ג, ולכן חייב גם בהוצאות בערכאות, ולדעת הרשב”א והריב”ש הוא משום קנס והפקר בית דין, לכן אי אפשר לחייב בהוצאות בערכאות, מן הטעם הנ”ל.

חלק ב: ביאור האגודת אזוב והיש”ש

בש”ך ס”ק יב ציין למש”כ האגודת אזוב על הטור שם. והביא שם בתחילה דברי הב”י הנ”ל בשם הרשב”א – וכ’ שם שהב”י כ”כ בשם הריב”ש – ואח”כ כתב וז”ל:

ופליאה נשגבה בעיני על מה שכתב ב”י, דמדברי תשובות הרא”ש נראה אם הוצרך להעמידו בערכאות וכו’ חייב וכו’, הלא המעיין שם בדבריו אינו יכול להכריע שסובר הרא”ש כן, כי לא הוזכר שם כלל דין ערכאות רק מדין חיוב המסרב לתת יציאותיו שכנגדו משעה שנכתב עליו סרבנות…. ואם כן שפיר נוכל לומר שסובר גם כן הרא”ש באם עבר והעמידו בערכאות, כיון שעשה שלא כהוגן שעובר על לפניהם ולא לפני גוים, שאינו חייב ליתן לו ההוצאות. ואפשר שגם הרב ב”י הדר מזה לדייק כך מדברי הרא”ש, שהרי בפסקיו מסיק כדעת מי שאומר שאינו חייב לשלם הוצאותיו והשמיט דעת הרא”ש, אף על פי שכתב עליו בספרו והכי מסתבר כדפרישית….והשתא מש”כ מהרמ”א שם על דברי הב”י ויש חולקין… צריך עיון לדעת מי ומי הם החולקין….

דהא ע”כ דעה זו שכתב הב”י שסובר דאינו חייב לשלם הוצאותיו, מיירי שהעמידו בערכאות בלי רשות בי”ד, מדכתב היאך ישלם כיון שעשה שלא כהוגן וכו’, ואי מיירי ברשות בית דין למה עשה שלא כהוגן….ואומר אני שאעפ”י שאינו מבואר בתשובות הרא”ש שסובר כן… יש להוכיח ממקום אחר שסובר הרא”ש כן, והיינו מדכתב הרא”ש בסו”פ החובל אהא דאמר רבא מנא הך מילתא דאמרי אינשי קרית לחברך ולא ענייך רמי גודא ושדי עילויה. דכתיב יען טהרתיך ולא טהרת לא תטהרי עוד. מכאן פסק רב פלטאי ז”ל ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבוא עמו לדין שרשאי להביאו לערכאות של נכרים כדי להוציא את שלו מתחת ידו… וכ”כ המרדכי בפרק מרובה…. והן הן דעת החולקין… וזהו שכתב הרמ”א וכן נראה עיקר ובלבד שעשאו ברשות בית דין, כלומר הלכתא כוותיהו, אבל לא מטעמם, שהם סוברים שרשאי להביא לערכאות בלי רשות בית דין… ואנן לא קיי”ל הכי.. וכמ”ש הטור חו”מ ר”ס כו.

מכלל דבריו נלמד, שהא”א סובר, שסרבן שנתבע לערכאות ברשות בית דין, חייב לשלם הוצאות לכו”ע, והוא בכלל הוצאות סרבנות. וכך מסתברא, דהטעם שכתב האגרו”מ שאין חיוב בדין על הנתבע להופיע בערכאות, קשה להבנה, דגם הוצאה זו היא תוצאה של סרבנותו.

ובש”ך ס”ק יג ציין למש”כ היש”ש ב”ק פ”י סי’ יד, וז”ל שם:

והיכא שצריך להוציא עליו. כגון שמסרו בפני ערכאות של גוים, או שאר הוצאות בפניהם. נראה שאין צריך לשלם. וכן כתב הרשב”א, בתשובה בסימן תתק”מ….. ואם תבעו בערכאות של גוים, והוצרך להוציא הוצאות בדיינים וטוענין, היאך ישלם. אדרבה, הוא עושה שלא כהוגן, ועובר על לפניהם ולא לפני גוים. ואפילו סרב הנתבע, ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות, ולהוציא הוצאות. גם כן בזה יראה לי שאינו חייב, דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא…. וישרו דבריו בעיני, היכא דלא נטל רשות מבי דינא. ואף היכא שאין צריך ליטול רשות מבי דינא כגון שכתב לו בשטר, שיכול לכופו בין בדיני ישראל בין בערכאות של גוים, והוא אלם, כדפי’ בפרק החובל, סימן (ס”ד) [ס”ה], מכל מקום פטור, מטעם גרמא. אבל היכא דהוה אלם, ונטל רשותא מבי דינא, והרשוהו. ועל פי ב”ד נזקק עמו בפני ערכאות של גוים. פשיטא דמחייב לשלם. ודמיא לפתיחא דבי דינא.

הרי שגם היש”ש מפרש דברשב”א מיירי באופן שתבע בערכאות בלי רשות בי”ד, אבל ברשות בית דין, כל הוצאה שמוציא היא כהוצאות פתיחא, שהסרבן חייב בהם. ודו”ק ביש”ש שם, שהביא דברי הרא”ש והמהר”ם והרשב”א, ולא כתב דפליגי. ובזה פליג על הא”א שס”ל שפליגי. הש”ך הביא דברי הא”א והיש”ש בלי חולק, משמע שס”ל כוותיהו להלכה.

ונציין, שגם הרמ”א בתשובה סי’ קח – ציין לו בכנה”ג שם הגה”ט אות כח – פירש דברי הרא”ש והרשב”א כיש”ש, דז”ל שם:

גם יתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לאלמנה או באי כחה ע”י זה כדין המסרב וכמ”ש הרא”ש כלל ע”ג סימן ג’, שמאחר שמכריח להכריחו ע”י כותים מחוייב לו כל הוצאותיו. ואף על גב דבתשובת הריב”ש סי’ תע”ה לא משמע כן……….אנו אין לנו אלא דברי הרא”ש וכמ”ש הגאון הקאר”ו דהכי מסתברא. ועוד דגם הריב”ש לא קאמר אלא אם הלך מעצמו בעש”כ אף על פי שבדין עשה ס”ל דאין מחוייב לו הוצאות בזה, אבל ברשות ב”ד פשיטא דיש כח ביד ב”ד להפקיר ממונו ושיתחייב לו הוצאות והזיקות.

הרמ”א בתשובה מפרש כא”א, אלא שס”ל שהעיקר להלכה כרא”ש, שאם הלך בלי רשות נוטל הוצאותיו, ודלא כמו שפסק בשו”ע שם.

חלק ג: ביאור המהרשד”ם

בכנה”ג שם ציין לדברי המהרשד”ם בתשובה חו”מ סי’ לה, דז”ל:

שאלה שנית ראובן שאל משמעון חוב בשט’ שהיה לו ולא רצה לפורעו והתרה בו והוציא הוצאה לגבות חובו והיה כתוב בשטר שההוצאות יהיו עליו כעיקר החוב וגבה ממנו עיקר החוב וההוצאות אח”כ בא שמעון ותבע לראובן בדין שנטל ממנו רבית שהחוב לא היה אלא מנה ונטל ממנו מנה וחצי: תשובה דע ודאי שיפה אמר’ שרבית אין כאן ומ”מ צריך לידע כי ראובן צריך לברר שתבע לשמעון בב”ד של ישראל ושמעון לא ציית דינא כי על כיוצא אמרו קרית חברך ולא ענך ארבא שדי עלויה ובכי האי גוונא לא מבעיא שאם גבה ההוצאות ראובן שאין מוציאין אותם מידו אלא אפי’ לא גבה עדיין ב”ד מחייבין לשמעון שיפרע ההוצאות לראובן ודין זה תמצא בח”מ סימן י”ד ושם בב”י ולא אחוש להאריך במה שכתוב בעט ברזל ועופרת ואעפ”י שכאשר ההוצאות ע”י ערכאות של גוים נר’ שיש קצת מחלוקת מ”מ כי שלחו ב”ד ישראל בעדו ולא בא לכולי עלמא הדין עם המלוה וכ”ש בנ”ד שכבר גבה דאין מוציאין מידו ודי בזה לשאלת הב’.

ונעתיק דברי הכנה”ג שם:

אמר המאסף אפשר לי לומר דלא פליגי הרא”ש והרשב”א, דהרשב”א מיירי בדלא שלחו בי”ד של ישראל בעדו אלא מתוך סירובו שלא היה רוצה הלווה ללכת לבית דין הוליכו לערכאות של עכו”ם, אבל הרא”ש מדבר בשלחו אחריו ולא בא, וזה ע”ד שכתב הרשד”ם בחחו”מ סי’ לה בנדון שלו, א”נ הרשב”א מיירי בשלא נטל רשות מבי”ד והרא”ש מיירי בנטל רשות מבי”ד, וכ”כ הר”מ איסרלס בתשובותיו סי’ קח, ועיין בספר המפה, אבל כל זה איננו שווה וכו’….

מבואר מדבריו שלמהרשד”ם, כאשר סירב לבא לבית דין, ותבעו לערכאות אפילו בלי רשות בית דין, נוטל הוצאות לכו”ע, ומחלוקת הרשב”א והרא”ש היא באופן שאפילו לא תבעו לבית דין, אלא על סמך סירובו, תבעו מיד לערכאות. והכנה”ג ר”ל לפי דרך המהרשד”ם דהרא”ש והרשב”א לא פליגי כנ”ל.

חלק ד: ביאור כנה”ג

בכנה”ג סי’ יד (הגה”ט סי’ כח), הביא ביאור הרמ”א והמהרשד”ם, דהרשב”א והרא”ש ל”פ, ומסיק:

אלא שכל זה איננו שווה לי, שמהטעם שנתן הרשב”א נראה שבכל גוונא פוטר אותו בין שלחו בעדו בין לא שלחו בעדו, בין נטל רשות מבי”ד בין לא נטל.

הרי שס”ל דלרשב”א הסרבן פטור מהוצאות בערכאות בכל ענין.

חלק ה: ביאור ושב הכהן

רעק”א ואמרי ברוך בסי’ יד שם מציינים למש”כ בשו”ת ושב הכהן סי’ צט, דז”ל שם:

ולפענ”ד הקלושה, כיון שמדברי הרשב”א בתשובה נראה להדיא שמה שהוציא בערכאות שעמדו לפניהם לדין פטור לשלם אעפ”י שסירב לבא עמו לדין ישראל, וי”ל שהרא”ש אינו חולק וכנ”ל, ודאי דפטור. אבל אם עשה ברשות בית דין חייב לשלם. אבל אם כפה אותו על ידי ערכאות שיעמוד עמו לדין ישראל, כיון שסירב מלעמוד עמו לדין והוצרך לכופו ע”י ערכאות, לפענ”ד יש לומר שחייב לשלם לו הוצאות אעפ”י שלא עשה ברשות בית דין, דכוון שעשה זאת מחמת סירובו.

הכלל העולה מדבריו, שכל הוצאה שהוציא התובע כדי לגרום לסרבן לציית לדין תורה, מחייבים את הסרבן בהוצאה, בין אם היתה בדין ישראל ובין אם היתה בדין עכו”ם, וכל הוצאה שהוציא, שאינה כדי לגרום לסרבן לציית לד”ת, אעפ”י שנגרמה מחמת סרבנותו, אם התובע לא קיבל רשות בי”ד, פטור הסרבן ממנה.

ועי’ בשו”ת אגרו”מ שם שהאריך להוכיח שדברי הושב הכהן הם העיקר להלכה, וזו גם דעת מרן השו”ע והרמ”א בביאור מח’ הרא”ש והרשב”א.

חלק ו: הוצאות בערכאות שאינן תלויות בשיקול דעתו של התובע

בשו”ת מהרש”ם ח”א סי’ פט בהשמטות כתב וז”ל:

בענין הוצאות בדא”ה ע”ע בתשו’ מהרא”ל צינץ סי’ ל’ אות ה’ ואות ו’ שהעלה בהא דבלא רשות ב”ד לא נתחייב לשלם לו הוצאות שעשה היינו הוצאות שאינו מחויב לשלם בערכאות. אבל במה שנתחייב בדיניהם מחויב לשלם הוצאותיו כפי חק דיניהם. ובפרט אם הנתבע העמיד לו טוען (אדוואקאט /עורך דין/) למצוא צדקו /תחבולה/ לפטור א”ע בדא”ה שלא כדין ובאמת חייב לו אזי חייב לשלם להתובע הוצאות שעשה להעמיד ג”כ טוען כזה. שהרי הי’ התובע מוכרח לזה להציל מעותיו דאל”כ הרי יזכה כנגדו הנתבע שלא כדת. ולכן אין לו להפסיד לתובע הוצאותיו דהנתבע אפסיד אנפשי’ שהי’ לו לחקור אם בד”י חייב לשלם ישלם. ועוד שהרי קיבל הנתבע ע”ע דין ערכאות במה שהוציא הוצאות להעמיד לו טוען מומחה בדא”ה ע”ש עוד בזה. וע”ע בתשו’ שו”מ מ”ת ח”ב סי’ ע”ט. /עד כאן ההשמטה מהמחבר זצ”ל/. /הגהת המחבר במפתחות לספר/ הג”ה: שוב הגיעני מכתב מרב אחד מארץ הגר וכתב לי שהמנהג שם בקבלה מגדולי הדור הקדום וכל תלמידי הח”ס שכל המוציא הוצאות על חבירו בדא”ה יפסיד רק הוצאות תביעה הראשונה. אבל מה שעשה אחר כך להלאה הוצאות כיון שהנתבע לא תבעו לדין תורה אחר שהשיג מערכאות תביעה הראשונה הרי קיבל עליו לנהוג המשפט בדיני א”ה ואיהו דאפסיד אנפשיה. /עד כאן ההגהה/.

המהרש”ם מחדש שכל הנדון אם לחייב בהוצאות שהיו בערכאות, הוא רק בהוצאות שאינן מחויבות המציאות, ומסורות לשיקול דעתו של התובע, אבל הוצאות שהן מחויבות המציאות כדי לזכות בתביעה, כמו במש”כ שם, שהנתבע לקח עו”ד, והתובע יודע שבלי עו”ד יפסיד בודאי תביעתו, הנתבע חייב לשלם ההוצאות. וכתב שני טעמים, מפני שהנתבע היה צריך לחקור אם בדין ישראל יתחייב לשלם, ומפני שהנתבע קיבל ע”ע דין ערכאות.

צריך להוסיף ביאור לטעם הראשון, שהיה על הנתבע לברר אם יזכה בדין ישראל לפני שמוציא הוצאות בערכאות, ומשלא עשה כן, לא יכול לטעון שהוכרח לשכור עו”ד כדי להינצל מתביעה ממון שלא כדין תורה. ומ”מ צ”ב, מדוע חייב לשלם לתובע הוצאותיו? מכאן ראיה למה שאכתוב לקמן, שבמקום שאין לתובע שיקול דעת אם להוציא הוצאות או לא, הנתבע חייב לשלם לתובע את הוצאותיו גם במקום שאין סרבנות.

הטעם השני, הוא כטעם הראשון שכתב הנתיבות ביאורים סי’ כו ס”ק ב, בהא דהתובע את חברו בערכאות, אין נזקקים לו. ועיי”ש שכתב שהטעם השני, דאין נזקקים לו משום קנס, הוא העיקר, אבל אכתי אפ”ל שגם לטעם השני, חייב הנתבע הנ”ל שגרם לתובע הוצאות בערכאות.

חלק ז:הכרעה במחלוקת הרא”ש והרשב”א

לרוב האחרונים הסוברים שהרא”ש והרמ”א פליגי, הרמ”א הכריע כדעת הרא”ש. גם הגר”א שכתב שנחלקו בטעם דד”ג, פסק בסי’ שפו ס”ק ו שהעיקר להלכה כריצב”א, וכך הכריע הש”ך שם ס”ק א. עי’ גם בשו”ת רמ”ע מפאנו סי’ פט, ובשו”ת פעולת צדיק ח”ג סי’ רסג הוכיח מהא דכתב מרן דעת הרא”ש בסתם ודעת הרשב”א בשם י”א, דנקט לעיקר כרא”ש, גם בדברי גאונים סי’ נ אות ד’ ז’ ח’, ובפד”ר ג’ מעמ’ 18, ובפס”ד ביה”ד הגדול בהרכב מרן זצוקלה”ה הגר”מ אליהו והגר”ש ישראלי הובא בפד”ר י’ עמ’ 14, שכך מקובל לפסוק. ובפרט לפי מש”כ הגר”א שם והחוו”י בפת”ש שם בביאור ההלכה דלך ואבא אחריך – עי’ להלן – דחייב משום דד”ג, וכדעת הריצב”א הנ”ל, ומצאנו לגדולי האחרונים שהביאו דין זה, דלך ואבא אחריך להלכה, עי’ נתיבות ביאורים סי’ רלב ס”ק י’, נודע ביהודה תניינא אבה”ע סי’ צ’, דברי גאונים כלל יב אות ד’ וז’.

שו”ר מי שדן בענין זה של פסיקת הוצאות, וציין למש”כ מרן זצוקלה”ה ביב”א ח”ג חו”מ סי’ ד’ אות ח’, שבמקום שמרן הביא סתם וי”א בחו”מ, אפשר לטעון קי”ל כדעת הי”א. ואולם, בנד”ד עדיף טפי, מפני שבב”י כתב מרן שמסתבר כדברי הרא”ש, וגם אפשר שבמקום שקיבל רשות מבית דין, כו”ע לא פליגי שהמסרב חייב לשלם הוצאותיו, לכן נראה שבכל כעין נד”ד, העיקר לדינא כדעת הרא”ש, וא”א לטעון קים לי כרשב”א באופן שהתובע קיבל רשות מביה”ד לתבוע בערכאות. 

ובענין זה, עיין גם בספר צדק ומשפט ובספר ברכות המים חו”מ שם, ודו”ק.

ענף ג: מי הוא הסרבן

המסרב לד”ת חייב בהוצאות שגרם לחברו בסרובו.

בדברי הראשונים לעיל מיירי במי שמסרב לבא לד”ת. אך גם מי שמסרב לציית לביה”ד נקרא סרבן, דז”ל רבינו ירוחם (מישרים נ”ג ח”א):

וכן נמי מי שלא רצה לעשות צווי בית דין חייב לפרוע משעה שסרב כל היציאות.

וכתב הרא”ש בתשובה (כלל עג סי’ ב):

וששאלת: מאימתי חייב המסרב לתת יציאותיו שכנגדו, משעה שנכתב עליו סרבנות, או שלשים לאחר מכאן; נראה לי משעה שנעשה סרבן, אפילו קודם שנכתב הסרבנות.

וכ”פ הרמ”א שם (ס”ה) וכתב הש”ך (ס”ק יא) בשם המהרש”ל, שמשלם הוצאות מאז שסירב בפועל, עוד קודם שביה”ד פסק שהוא סרבן.

ובשו”ת מהר”ם מינץ סי’ פג כתב:

ועוד עבר הזמנתו שהביא הוא עצמו, וכן איתא בתקנת ר”ג מ”ה, וז”ל במקום שיש שם חרם ב”ד אם יבא אדם שם, ובא חברו והזמינו לדין בפני עדים אפי’ בשוק, חל עליו חרם עד שיבא ויטעון בב”ד. או אפי’ בלא עדים דלא איבריה סהדי אלא לשקורי, אלא דאין כותבין סרבנות בלא עדו’ עכ”ל. ש”מ הא איכא סהדי כתבי’ סרבנות. וכת’ מהר”ם סרבן ב”ד צריך ליתן כל הוצאות שיוצי’ עליו להכריחו.

מבואר מדבריו שגם בלי הזמנה של בית דין, כאשר הנתבע מחויב להופיע לפי דין, ואינו מופיע, חייב לשלם לתובע את הוצאותיו. וכ”כ בשו”ת פעולת צדיק שם, בשם כמה מחשובי האחרונים. ובענין זה עי’ גם דברי גאונים כל נב אות ד, מש”כ בשם האחרונים, בגוונא דהנתבע סירב בינו לבינו, ותבעו בערכאות בלי רשות בית דין, שאינו מקבל הוצאותיו בערכאות. ואין מזה סתירה לדברי המהר”ם מינץ, דתביעה בערכאות צריך שתהיה ברשות בית דין דווקא.  

יתרה מכך, מצאנו בראשונים, שגם אדם שלא משיב בזמן לביה”ד נקרא סרבן.

דז”ל המהר”י ווייל סי’ מב:

והנה רבי ישראל הביא בידו עדות איך שאביו ר”ח ובנו ישראל קבלו בקניין סודר להניח כל דברי ריבותם עלי מחמת הירושה שהניח ליווטן ז”ל תוך שלושים ימים. וגם ביד רבי ישראל עדות שעמד תוך ל’ יום ותבע מאביו ר”ח שיקיים מה שקבל עליו בקניין ורבי ישראל היו טענותיו בידו למסור אותם לר”ח. ור”ח לא רצה לקבל הטענה רק דחה אותו בדברים ואמר גם אני רוצה לעשות לקבולי והכל היה דבר שפתים דיבורא דלית ביה מעשה. ור”ח כתב לי וקא מתריץ דיבוריה שלא נעשה בזה סרבן כיון שבנו רבי ישראל רוצה לטעון וכתב בטענותיו זילזולים וקינטורים משום האי טעמא לא רצה לקבל הטענות כי לא רצה לדון עמו אלא בדרך שאלה. ואמינא דעתא דידי אי משום האי טעמא העביר ר”ח המועד לאו שפיר עבד וטענתיה לאו טענה. ואם היה לו שום פקפוק היה לו להציע דבריו לפני הדיינים או לפני הפרנסים ומדלא קיים מה שקבל עליו דינו מפורש באשר”י פרק זה בורר דפסק מהר”ם הנעשה סרבן בדין יפרע לכשכנגדו כל יציאותיו שהוציא עליו. ולרבי חיים נמי דיינינן הכי יפרע לרבי ישראל כל יציאותיו שהוציא על זה מיום שכלו הל’ יום.

ובשו”ת הרמ”א מבואר, שאפשר להתיר לתובע לתבוע בערכאות, כאשר הנתבע מושך את הזמן, ולחייב את הנתבע בהוצאות התובע, דז”ל בסי’ קח:

אמנם אם ימשיכה עוד בטענות רעועות ובהמשכות כדי שלא יהא גמר לדבר זה תוך שלשים יום ומצדו יבצר, מוסיף על הנח”ש הנ”ל שתהיה כרוכה בצוארו, הנני מוכן ומזומן להסכים עם אותן שנתנו רשות לכמר קלמן לתבוע אותו בעש”כ ולהוציא את של האלמנה מיד חמיה שלא בטובתו, ואיהו דאפסיד אנפשיה. גם יתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לאלמנה או באי כחה ע”י זה כדין המסרב וכמ”ש הרא”ש כלל ע”ג סימן ג’, שמאחר שמכריח להכריחו ע”י כותים מחוייב לו כל הוצאותיו.

ובמהרי”ק סי’ יא מבואר, שגם מי שהיתה לו סיבה לא להופיע בביה”ד, אלא שסיבה זו אינה מספקת לפי ההלכה, נקרא סרבן וחייב בהוצאות, דז”ל שם:

ואף על גב שכתב מהר”ר נפתלי שהיה לו ללוי להלך חוץ לגבולו וכו’ מ”מ היה לו לשלוח שם בב”ד את שלוחו לעשות התנצלותו ולבקש זמן אחר והלכך פשע לוי אם לא שלח תוך ל’ יום אבל מאחר שאמר מהר”ר נפתלי שהוא מסופק אם שלח לוי את בנו בתוך ל’ אשר יעדו. ונלע”ד שאין לו לכתוב סרבנות על לוי מן הספק ולא מבעיא לדברי רבינו מאיר דסבירא ליה דעל הנתבע לפרוע (ב) כל ההוצאות שעשה התובע כשהנתבע מסרב לעשות ציווי ב”ד כמו שכתב התשב”ץ בשמו וכן נמצא בתשובה בשמו דודאי פשיטא שאין לכתוב הסרבנות כיון שיוציא ממנו חיוב ממון.

מבואר מדבריו, שאלמלא הספק בנד”ד, היה לוי נחשב סרבן, על שלא עשה התנצלות לפני ביה”ד, על כך שהוא צריך להלך חוץ לגבולו – עי’ חו”מ סי’ יא סעי’ א’ – והיה חייב בתשלום הוצאות.

ומי שמסרב לדון לפי המקובל בבתי הדין באותו מקום, ומתנה תנאים שאינם מאפשרים בירור אפקטיבי של הענין בדין תורה, כמו למשל, מי שמבקש לדון בדין תורה, בלי שיחתום על שטר בוררות כמקובל, אם נקרא סרבן, וחייב בהוצאות התובע, עיין שו”ת נאות דשא סי’ נא שכתב וז”ל:

ולענין הטענה השביעית שטוענים השותפים מה שעפ”י סירובו של פלוני שלא רצה לעמוד עמהם למשפט יהודים הוציאו הרבה בעש”א כדי להכריחו לדין תורה….ופלוני אומר אדרבא כי הוא רוצה ד”ת רק שלא רצה שיהיה כתוב תיבת קומפראמעש (פשר)…. ואומר כי תמיד רצה דית תורה והם רצו דווקא פשר… אין ספק שכל ההוצאות שהוציאו השותפים בעש”א אחר הפשר שהתפשר פלוני עם אותו השותף מחויב פ’ לשלם להם מאחר שנתברר שמאז היה מסרב….

עי’ שם בסי’ מו, בהצגת השאלה, שלפי חוק המדינה שם, אין תוקף לשטר בוררין שנכתב בו לשון דין תורה, לכן היו כותבים לשון פשר, והנתבע התעקש שיכתבו לשון דין תורה, ביודעו שבכך יגרום שלא יהיה תוקף לשטר הבוררין. ופסק שהנתבע נקרא סרבן, ומשלם הוצאות התובעים בערכאות.

ועי’ דברי גאונים כלל נב אות ח’ שכ”כ בשם עוד פוסקים, ומסיק שכן נוהגים.

עד עתה עסקנו במי שתובע את חברו לערכאות בגלל שחברו מסרב לדין תורה, ומה דינו של התובע את חברו לערכאות וגורם לו הוצאות, ולאחר מכן חוזר ותובעו בדין תורה, עיין שו”ת דברי חיים ח”ב חו”מ סי’ א, שכתב וז”ל:

שאלתם אם התובע שתבע משותפו מעות ושותפו טוען שנפסד עוד יותר ואדרבא הוא מחויב לשלם לו להפסד וכשראה התובע שעל פי דין תורה הקדושה לא יזכה הלך לערכאות וחברו הוציא עליו הוצאות וכשראה שאינו זוכה בערכאות חזר לבית דין לפסוק לו כדין תורה הקדושה וחבירו משיב לו שישלם לו הוצאות….בודאי הדין עמו שצריך לשלם מקודם היזיקו כדין הידוע ואחר כך יזקק להשיב על טענתו.

ובשו”ת כנסת יחזקאל סי’ צז, דן במקרה מורכב יותר, כדלהלן:

מהר”ר משה היה לו בת נשואה לחתנו…. ושבקה חיים… ולאחר מותה הניח בעלה כל אשר לו בבית חמיו ונסע לבית אביו, וכשחזר לבית חמיו סגר חמיו הדלת בעדו ולא הניחו ליכנס בביתו עד שיתן לו שכירות שהיה דר בבית איזה שנים, והלך חתנו אל השופט העיר וכפה אותו לפתוח הבית, ואח”כ נתן חמיו שוחד אל המושל שיעביר את חתנו מהירושה במשפט הערכאות שלהם…. וחתנו נתן שוחד ג’ מאות ר”ט.. שיפסוק המושל לדון אצל דיינים ישראל, ותבע את חמיו בדין ישראל שיתן לו אותן הג’ מאות ר”ט…ומשה מסר א”ע לד”ת, וחותן משה [אולי צ”ל והחותן משה] חייב לשלם כל ההוצאות שהוציא להעמיד הדין על תילה, ומה שהחותן רוצה לזכות א”ע מדברי המחבר ובעל המפה סי’ י”ד וכ”ו, אין ענין כלל לנד”ד, דשם התובע הלך בערכאות לגבות חובו, בזה שפיר צריך דעת בי”ד… אמנם לבטל אשר עשה השני שלא כדין בערכאות, פשיטא שאי”צ רשות בית דין כלל, וא”צ שום התראה בעולם, ומכ”ש מי יתרה בו נגד המושל אשר חמתו…ופוק חזי בהוגזל בתרא בהאי גברא דבעי אחווי אתיבנא דחבירה מאי עביד ר”כ, ופשיטא בנ”ד את שלו הוא מציל… אף שיש לחלק התם לא היה לה”ג שום תועלת בתבינא דחבירה ובודאי מתכוון להזיק, אבל כאן החותן רצה להציל את שלו, אמנם כן יפה היה לו אם היה משיג שבעסק השכירות ידונו בד”י, אמנם עתה רצה לגזול את חתנו, ודאי חייב, ובעמוד והחזר קאי לחתנו כל הוצאתו.

רואים אנו, שגם הוצאות יזומות של הנתבע בערכאות, וגם אם אינן חלק מהליך משפטי תקין, כנ”ל, חייב התובע בערכאות לשלם לנתבע, שהוציא הוצאות כדי להתגונן מהתביעה. ועי’ גם בשו”ת משפט צדק (ח”ג סי’ לט), ובשו”ת אבקת רוכל סי’ פ’ בשם המבי”ט, ובספר זכרונות אליהו מני (חו”מ, מערכת ד’ אות לג) מש”כ בשם כמה אחרונים, ובדברי גאונים כלל נב אות ד בשם כמה אחרונים, ובישכיל עבדי (ח”ה אה”ע סי’ עב).

לסיכום: הפוסקים הרחיבו מאד את הגדר של סרבן שחייב לשלם הוצאות שנגרמו בגלל סרבנותו משעה שסרב, ואפילו לא סירב להדיא למצוות בית הדין, בגווני הנ”ל, חייב לשלם לחברו את הוצאותיו. עוד למדנו, שהתובע את חברו בערכאות, בכל גווני, חייב לשלם לו כל הוצאה נחוצה כדי להינצל מדיני ערכאות, גם בלי שקיבל הנתבע רשות מבית דין.

ענף ג’: התנית הגשת כתבי בית דין בהתחייבות לתשלום הוצאות

הארכנו בהבאת דעות הראשונים, והכלל העולה, שגם את”ל כסוברים שאין לחייב בהוצאות משפט, לא הוי פחות מגרמא. ולהלן נוכיח שכאשר יש חשש לנזקי גרמא, אפשר לחייב את המזיק להתחייב לשלם את הוצאות חברו.

דהנה איתא בגמ’ ב”מ קח ע”ב:

זבין לנכרי – נכרי ודאי לאו בר ועשית הישר והטוב הוא. שמותי ודאי משמתינן ליה, עד דמקבל עליה כל אונסי דאתי ליה מחמתיה.

וכתב הב”י חו”מ סי’ קעה:

וכתב הרא”ש (סי’ כח) והא דאין ממתינין עד שיבא היזק וינדוהו (או) [אז] עד שיפרע לו משום שהחמירו חכמים לקונסו שיכתוב לו שטר שעבוד על נכסיו ויחול השעבוד מעתה ומעכשיו. משמע מדבריו שאם לא קבל עליו כל אונסא דאתי ליה ובא לו נזק מהגוי שחייב לשלם. אבל הר”ן (ד”ה אלא) ובעל נמוקי יוסף (סד: סוף ד”ר) כתבו בשם הראב”ד (ב”ק קיד ד”ה משמתינן) משמתינן ליה עד דמקבל וכו’ שמע מינה דכל היכא דלא קביל עליה אף על גב דאתי ליה אונסא לא מחייבי ביה עד דמקבל עליה דגרמא בנזקין הוא ופטור (ב”ק ס.). ומדברי הר”ן נראה דהרא”ה גם כן סובר כן ובפרק י”ב מהלכות שכנים (ה”ז) כתב הרב המגיד שהרמב”ן (ב”מ קח: ד”ה שמותי) והרשב”א (ב”ק קיד. ד”ה משמתינן) הסכימו לדעת הראב”ד ז”ל. וכן כתב המרדכי בהגוזל קמא (ב”ק סי’ קטו) גבי הזורק מטבע של חברו לים הגדול וכו’.

והרמ”א חו”מ שם סעי’ מ פסק כרוב הראשונים שאם לא התחייב לשלם, פטור, מ”מ אפשר לכפותו שיחייב את עצמו לשלם לחברו.

ובאיזה אופן מתחייב, הרא”ש כתב שמקבל על עצמו ע”י שמשתעבד בשטר, אבל יתכן שכ”כ לשיטתו, של”צ להתחייב, והשטר מוסיף שיעבוד נכסים, אבל לשאר הראשונים שס”ל שצריך להתחייב, באיזה אופן מתחייב?

והנה ז”ל המרדכי ב”ק סי’ קיד קטו:

ואם תאמר מ”ש מהא דאמרינן פרק הרבית האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין דמשלם יש לומר דהתם כגון שקיבל עליו בפירוש אם לא אקנה לך אשלם ממיטב תדע דפריך מהא (*דאוביר) [*דאמר אם אוביר] ולא אעביד אשלם במיטבא ואי מיירי דלא קבליה עילויה מאי קושיא דאם אוביר דהתם קיבל עילויה הלכך בדקבליה עליה לשלם איירי ואי לא קביל עליה היה פטור לדברי הכל ומכאן אתה למד לכל הגרמות אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד שהוא חייב והיינו טעמא נמי דמוכר שדה לחבירו והשביחה והוציא עליו הוצאות הואיל וקיבל עליו חייב [*לשלם] והיינו טעמא דקאמר טול דינר והעבירני אם הוא צד דגים וגורם להפסד הואיל וקיבל עליו לשלם דינר חייב וכן השוכר חמריו ופועליו וגורם להפסיד שכרם במקום אחר (מ”מ) הואיל וקיבל עליו לשלם חייב דכולם גרמות נינהו ואי לאו שקיבל עליו היה פטור לד”ה והיינו טעמא דאמר האי מאן דזבין ארעא לעובד כוכבים אמיצרא דישראל משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאיתיליד [*מיניה] משמע שאם לא היה מקבל לא היה חייב משום דגרמא בניזקין הוא ולאו בר הזיקא ממש אלא קנסא קנסו ליה.

המרדכי כלל בחדא מחתא את כל המקרים של גרמא, ופסק שבכולם, כאשר מקבל על עצמו חייב. ומשמע ממסקנת דבריו שהוא חיוב בתורת קנס, ולפי זה גם קבלה בעלמא מועילה. וכך משמע מהראיה שהביא משכר חמריו ופועליו שחייב לשלם בגלל שגורם להם הפסד, אעפ”י שלא התחייב להם בקנין, רק התחייב לשלם להם אם יעבדו, ובסוף חזר בו. [עי’ תוס’ ריש השוכר את הפועלים שחייב מדד”ג, והמרדכי פליג עליהו].

שו”ר שנחלקו האחרונים בדעת המרדכי. עיין ש”ך סי’ רז ס”ק כד שכתב שבמקום שאין אסמכתא, כמו בשידוכין וכדומה, לא צריך קנין, והביא ראיה מהדין דאם אוביר וכו’ דל”צ קנין, וזה דלא כרמ”א שם סעי’ טז שכתב שבהתחייבות באסמכתא בשידוכין צריך קנין, ועי’ בקצות שם ס”ק ז שמסכים עם הרמ”א, ודוחה הראיה מאם אוביר, דשם קיבל החוכר הקרקע בשטר, והתחייב בשטר גם על זה.

ולכל הדעות, אפשר לכפות את מי שעלול לגרום לחברו נזקי גרמא, שיתחייב באופן המועיל לשלם את הנזקים שיגרמו לחברו, ואין בהתחייבות זו בעיה של אסמכתא, כל עוד מדובר בהתחייבות סבירה, מעין דינא דאם אוביר ולא אעביד וכו.

ומינה לדידן, כאשר בעל דין מגיש כתבי בית דין שעל פניו נראה שמדובר בהליכים מיותרים, שנעשים בחוסר תום לב, ועלולים לגרום נזקים לצד שכנגד, ביה”ד רשאי לדרוש מהמבקש התחייבות לתשלום הוצאות בטרם כתבי בית הדין יתקבלו, והדברים ק”ו, דאם בזמן חז”ל היו כופים בשמתא על זה, אנו רשאים להתנות את הגשת כתבי בית הדין בהתחייבות לתשלום הוצאות, שתוכל לשמש אותנו בבא עת, כבסיס לפסיקת הוצאות, גם לסוברים שגרימת הוצאות אינה יותר מנזק בגרמא.

ענף ד’: התניית שמיעת ערעור בהפקדת ערובה לתשלום הוצאות

לפי פרק טו לתקנות הדיון, ביה”ד הגדול רשאי להתנות את שמיעת הערעור בהפקדה כספית. עד שנת תש”ך, נוסח התקנה היה שונה, והתנה את שמיעת הערעור בהפקדת כתב ערבות. ראה גם בספרו של פרופ’ שוחטמן, ח”ג עמ’ 1404. בשנת תש”ך הושמטה תקנה זו. בפרוט’ הועדה מיום 01/01/53 אין הסבר מדוע הושמטה התקנה. בשנת תשנ”ג תוקנה התקנה הנ”ל, וזה המצב המשפטי היום.

ובקצירת האומר. כתב מרן בחו”מ סי’ סא ס”ה:

שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה. הגה: ואף על גב דכתב ביה דלא כאסמכתא וכו’. וע”ל סי’ ר”ז בדיני אסמכתא.

וכתב הש”ך שם ס”ק י:

על הכפל כו’ – כתב בסמ”ע ס”ק י”ב, דוקא בכה”ג שקיבל עליו לשלם כולי האי הוי אסמכתא, אבל בקיבל עליו לשלם ההוצאה לא הוי אסמכתא, כיון שנתחייב לשלם מה שמפסידו. ובזה יישב מה שהקשה בד”מ מהך דאם אוביר ולא אעביד לקמן סימן ר”ז [סעיף י”ג] ומביאו הב”ח [סעיף ז’]. מיהו אם היתה לו סחורה מזומנת לקנות וטוען שהיה לו ריוח בו, אף שכתוב בשטר שנתחייב לשלם כל מה שמפסידו, פטור, וכמ”ש הב”י [סוף סעיף ו’] בשם תשובת הרשב”א [ח”ג סי’ רכ”ז]. והטעם, דמניעת הריוח לא קרי הפסד כדאיתא בירושלמי [ב”מ פ”ט ה”ג] הביאוהו הפוסקים, המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזיקין דפטור, ותו, דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד, כ”כ הב”ח [סעיף ז’]. ועיין לקמן סימן רצ”ב סעיף ז’ בהג”ה, ומ”ש שם [סקט”ו].

ובשו”ת אגרו”מ חו”מ ח”ב סי’ כו ענף ב כתב וז”ל:

והנה כמדומני שם בסימן ס”א איירי בשטר שנכתב בשעה שנעשה הדבר שבאם יזדמן שיהיה איזה סכסוך אחר זמן שיפרע הנתבע שיפסיד את ההוצאות, שלא רצה לעשות המלוה ושאר ענין שעשו השטר ביניהם אלא באופן שלא יפסידהו בהוצאות, שודאי שייך שיתנה שאינו רוצה להלוות לו, או כל שאר ענין שעשו, באופן שיהיה רשאי להפסיד לו בטענות שאינם כלום לדינא שלכן התנה שאם יתבעהו לב”ד ויתחייב בב”ד מחמת שידונו שאין טענותיו כלום יתחייב לשלם לו הוצאותיו.

וכל הנידון הוא מדין אסמכתא שהוא ממש כהא דהמקבל שדה מחברו שודאי שייך להתנות שאינו רוצה ליתן לו השדה בקבלנות אלא כשיתחייב לשלם כשיוביר ולא יעבוד את השדה שג”כ הנידון הוא מדין אסמכתא…….וא”כ מסתבר דמש”כ הסמ”ע, אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא, הוא לאו דוקא אלא דאף ביותר מסתם הוצאה אם לא היה מרובה כל כך כעד הכפל אין זה אסמכתא……אבל כשכתבו שטר בירורין אחרי שיש ביניהם כבר דו”ד לילך לדינא שהדין הוא בעצם שאין להנתבע שהפסיד בדין לשלם להתובע הזוכה בדין את הוצאותיו והתנו בינייהו שמי מהם שיפסיד בב”ד ישלם להזוכה את יציאותיו, שנמצא שכל התנאי היה זה התחייבות בעלמא שלא שייך שיהיה לאחד זכות שלא להתרצות לילך לדין מחמת ההוצאות, ורק מאיזה טעם התחייבו תרוייהו לכתוב שטר שהמפסיד בב”ד ישלם כל ההוצאות שזה ודאי אסמכתא היא אף רק על ההוצאה המוכרחת ומצויה שבנ”א מוציאין כן, מאחר דרק אם יפסיד יתחייב ליתן דכל דאי אסמכתא היא.

לפי דבריו, התחייבות לשלם הוצאות משפט אינה אלא אסמכתא, אא”כ ההתחייבות נתנה בשלב מוקדם, לפני שהצדדים התקשרו ביניהם, שאז יכול כל אחד מהצדדים לדרוש מחברו שיתחייב לשלם לו הוצאות, אם לאו לא יתקשר איתו בהסכם, אבל לאחר שכבר התגלעה המחלוקת בין הצדדים, אין צד אחד יכול להתנות את קיום הדיון בביה”ד בהתחייבות לשלם הוצאות, ולפיכך גם אם התחייבות כזו נתנה, היא אינה אלא אסמכתא.

ברור שבמקום שההוצאות באו בגדר של גרמא בנזיקין, ההתחייבות אינה אסמכתא כנ”ל. וכאן מיירי בהוצאות שהן תוצאה של הליכים משפטיים שגרתיים, שאינן תוצאה של התנהלות חסרת תום לב של אחד מהצדדים, בזה לדעת האגרו”מ, להתחייבות יש דין אסמכתא.

ואולם, הליכים שמתקיימים בביה”ד הגדול, שמקורן בתקנות הדיון ובחוק המדינה, ואינם חלק מהחובה ההלכתית של הצדדים לברר את עניינם בבית דין, אפשר להתנות בהתחייבות לשלם הוצאות הצד שכנגד, גם כשמדובר בערעור שמוגש בזכות וגם כאשר לא מדובר בהליכים מיותרים או בהליכים שנעשים בחוסר תום לב.